Álvaro Guzmán Gutiérrez*
Hoy en día se tiene un mayor entendimiento generalizado de la importancia del espectro radioeléctrico como elemento indispensable para la prestación de servicios de telecomunicaciones; más aún, se ha explorado y desarrollado su estudio desde diferentes espacios y campos como el académico, la investigación, la práctica administrativa y judicial, y claro está, desde la arena legislativa. Las aportaciones en conjunto han moldeado un marco jurídico mucho más certero y robusto de lo que fue hace más de una década, cuando la legislación en materia de telecomunicaciones empezaba a cobrar cierta independencia y autonomía en su interpretación y aplicación.
El 12 de noviembre de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Derechos”. En materia de telecomunicaciones, en el capítulo del espacio aéreo, se modificó el artículo 240 para incluir los conceptos de “propósitos de experimentación, comprobación de viabilidad técnica y económica de tecnologías en desarrollo o pruebas temporales de equipo” para los sistemas de radiocomunicación privada, a fin de empatar lo señalado en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión con lo dispuesto en la legislación fiscal. Asimismo, este artículo incorporó el pago de derechos por el uso y aprovechamiento del espectro radioeléctrico para uso secundario en bandas de frecuencia modulada y otras del espectro radioeléctrico.
Adicionalmente, en la Ley Federal de Derechos se modificó el artículo 244-B a fin de incorporar los segmentos de 1910 a 1915 MHz y 1990 a 1995 MHz, toda vez que éstos forman parte de la banda PCS extendida y que se incluyeron en el Bloque D1 de la Licitación No. IFT-10 para la prestación de servicios de acceso inalámbrico.[1]
A fin de contribuir a la obligación que tiene el Ejecutivo federal en los tiempos que la Constitución le establece en materia de ingresos y Presupuesto de Egresos de la Federación, en el que se incluyen, entre otras leyes, necesariamente los ingresos provenientes de los conceptos previstos en la Ley Federal de Derechos, particularmente por el uso o aprovechamiento de bienes del dominio público de la Federación, el Instituto Federal de Telecomunicaciones propuso al Congreso de la Unión diversas modificaciones orientadas a promover mayor conectividad en el país y la entrada de nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones. Las propuestas buscan atender el impacto de los altos costos del espectro que limitan el despliegue y cobertura de los servicios, dado los elevados montos de derechos que se cubren actualmente por el uso del espectro radioeléctrico.
Las modificaciones que el órgano regulador planteó para la Ley Federal de Derechos 2022 son:
i) reducir las cuotas previstas en los artículos 244-H, 244-I y 244-J de la LFD, que refieren a bandas de frecuencias que aún no se asignan (bandas de 600 MHz, banda L y banda de 3.3-3.45 GHz) o que todavía no se autorizan los servicios móviles para los que se prevé el cobro de derechos (3.45 a 3.6 GHz) para la prestación de servicios de quinta generación;
ii) modificar la estructura de cobro de los derechos de las bandas de 800/850 MHz que establece el artículo 244-G de la LFD a fin de que se calcule por área básica de servicio en lugar de hacerlo basado en regiones celulares, es decir, considerar una menor dimensión geográfica y que se ajuste con una variable económica considerando aspectos económicos de la zona a servir; y
iii) establecer como beneficio fiscal para el cálculo del monto a cubrir por derechos, una reducción equivalente a las erogaciones que el concesionario realice en materia de cobertura social a fin de fomentar la cobertura a localidades sin servicio móvil de acceso a internet.
La reforma publicada en el DOF no consideró las propuestas que realizó el Instituto con una visión regulatoria guiada por su mandato constitucional para promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y la radiodifusión. La legislación fiscal en la materia mantendrá una perspectiva formal alejada de un esquema que considere a las nuevas tendencias tecnológicas y políticas emprendidas en el sector de telecomunicaciones.
Ante esta yuxtaposición, el análisis y cuestionamiento sobre el régimen fiscal correspondiente al uso y aprovechamiento de bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico se hace aún más exigente y obligado. Sin embargo, es frecuente leer que ante estas acciones de carácter legislativo sobre la reforma legal de los derechos relacionados con el espectro radioeléctrico, el Instituto Federal de Telecomunicaciones, en su calidad de órgano constitucional autónomo, debería promover un juicio de controversia constitucional contra el Congreso de la Unión en términos del artículo 105 fracción I de la Constitución por una invasión de competencias, dado que de acuerdo con el artículo 28 Constitucional le corresponde al Instituto fijar el monto de las contraprestaciones por el otorgamiento de las concesiones, así como por la autorización de servicios vinculados a éstas, previa opinión de la autoridad hacendaria.
En forma concreta, los efectos que anticiparían quienes sostienen esta postura, serían que la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinará lo injustificado y declarará la inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley Federal de Derechos que recientemente fueron modificados a través del decreto publicado el 12 de noviembre de 2021, por estimar que la determinación de las contraprestaciones correspondientes al uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico le corresponde al órgano regulador.
Expresado lo anterior, con independencia de lo que tradicionalmente ha sido sostenido, cualquier punto de referencia con el que comience el análisis debe pasar detenidamente por lo dispuesto en el artículo 28 Constitucional respecto a la competencia del órgano regular. En efecto, este numeral sostiene textualmente:
“…
Corresponde al Instituto, el otorgamiento, la revocación, así como la autorización de cesiones o cambios de control accionario, titularidad u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. […] El Instituto fijará el monto de las contraprestaciones por el otorgamiento de las concesiones, así como por la autorización de servicios vinculados a éstas, previa opinión de la autoridad hacendaria. Las opiniones a que se refiere este párrafo no serán vinculantes y deberán emitirse en un plazo no mayor de treinta días; transcurrido dicho plazo sin que se emitan las opiniones, el Instituto continuará los trámites correspondientes.
…”
De este párrafo tenemos puntualmente que el Instituto tiene competencia para otorgar concesiones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, así como para fijar el monto de las contraprestaciones que deriven de su otorgamiento y en su caso, por la autorización de los servicios vinculados a las propias concesiones. En todo caso es categórico que el texto constitucional se refiere a las contraprestaciones por el otorgamiento y de los servicios vinculados con la concesión con independencia del tipo de concesión de que se trate, es decir, no se limita exclusivamente a las concesiones sobre el bien de dominio público de la nación, tema complejo que no es materia de discusión del presente trabajo. Nótese que en el texto constitucional no se refiere en este apartado al uso, aprovechamiento o explotación del espectro radioeléctrico.
En este punto es donde radica una histórica y arraigada incomprensión de la naturaleza de los actos regulatorios relacionados. Por esta razón, es imperioso tener comprensión de los términos derechos y aprovechamientos, cuya eventual y aparente similitud conceptual ha llevado a identificarlas bajo un mismo rubro denominado contraprestaciones.
En el artículo 2° fracción IV del Código Fiscal de la Federación se definen a los derechos en los términos transcritos a continuación:
“Artículo 2o.- Las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, las que se definen de la siguiente manera:
…
IV. Derechos son las contribuciones establecidas en Ley por el uso o aprovechamiento de los bienes del dominio público de la Nación, así como por recibir servicios que presta el Estado en sus funciones de derecho público…”
De la anterior cita debe destacarse el carácter de contribución que se le otorga a los derechos y, por lo tanto, su previsión y establecimiento no puede ser otro que el de una ley propiamente dicha. Un derecho establecido en un acto formal o materialmente administrativo no tendría justificación ni soporte jurídico, y es lo que la literatura fiscal y jurisprudencia ha descrito como principio de legalidad tributaria consistente en que todas las contribuciones y sus elementos esenciales que las componen (sujeto, objeto, base, tasa o tarifa y época de pago) deben estar previstos en un acto formal y materialmente legislativo.
En tal sentido, es fundamental conocer si el Congreso de la Unión tiene atribuciones para establecer derechos por el uso, aprovechamiento o explotación del espectro radioeléctrico. El artículo 73 fracción XXIX numeral 2° de la Constitución prevé la facultad del Congreso de la Unión para establecer contribuciones sobre el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales, entre los cuales se encuentra el espacio aéreo, y en este caso sobre el espectro radioeléctrico:
“Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
…
XXIX. Para establecer contribuciones:
…
2o. Sobre el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en los párrafos 4º y 5º del artículo 27;”
El espectro radioeléctrico es un bien del dominio público de la nación, cuya titularidad y administración corresponden al Estado.[2] Bajo esta premisa legal, se puede sostener jurídicamente que el Congreso de Unión sí tiene competencia constitucionalmente otorgada para establecer contribuciones por el uso, aprovechamiento o explotación del espectro radioeléctrico como bien de dominio público de la nación. Nótese que en el texto constitucional no se refiere en este apartado a las contraprestaciones por el otorgamiento de concesiones de servicios de telecomunicaciones o radiodifusión, ni de los servicios vinculados a las concesiones.
Las premisas expuestas tienen un efecto ancla en virtud de que han sido ampliamente exploradas por el derecho fiscal, y lo que se ha hecho en el presente es sobreponerlas a las disposiciones de telecomunicaciones como materia administrativa especializada pero que no constituyen un régimen de excepción.
Bajo esta mirada se deduce que el Congreso de la Unión, al modificar el artículo 244-B de la Ley Federal de Derechos a fin de incorporar los segmentos de 1910 a 1915 MHz y 1990 a 1995 MHz para la prestación de servicios de acceso inalámbrico, no trasgrede ni invade las facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones, quien fijará las contraprestaciones por el otorgamiento de concesiones en materia de telecomunicaciones en el procedimiento de Licitación IFT-10 o por los servicios vinculados a ellas de conformidad su facultad constitucional establecida en el artículo 28 Constitucional y reglamentada en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión; en tanto que el Congreso de la Unión actúa con la facultad prevista en el artículo 73 fracción XXIX numeral 2° de la Constitución y desarrollada en la Ley Federal de Derechos.
La propuesta que hizo el Instituto Federal de Telecomunicaciones al Congreso de la Unión para incorporar en la ley modificaciones orientadas a promover mayor conectividad en el país y la entrada de nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones y brindar alternativas ante la problemática de los altos costos del espectro que limitan el despliegue y cobertura de los servicios provocados por los elevados montos de derechos por el uso del espectro radioeléctrico, representa un acción de colaboración y apoyo institucional entre los órganos constitucionales autónomos y los Poderes de la Unión. El cauce y destino que deberá tener la propuesta debería ser considerado en una política fiscal de telecomunicaciones que sea elaborada y ejecutada por las instancias del Estado competentes con una perspectiva integral, vanguardista y promotora de inversiones que coadyuve a los postulados de competencia, calidad, cobertura y convergencia reconocidos por la Constitución en el artículo 6 apartado B fracción II al reconocer las características de los servicios de telecomunicaciones.
*Consultor en telecomunicaciones y profesor de la División de Estudios de Posgrado en la Facultad de Derecho de la UNAM
Twitter: @AlvaroGuzG
LinkedIn: Álvaro Guzmán Gutiérrez
[1] Acuerdo P/IFT/200121/9 de fecha 20 de enero de 2021 mediante el cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones aprueba y emite la Convocatoria y las Bases de la Licitación Pública para concesionar el uso, aprovechamiento y explotación comercial de segmentos de espectro radioeléctrico disponibles en las Bandas de Frecuencias 814-824 / 859-869 MHz, 1755- 1760/ 2155-2160 MHz, 1910-1915 / 1990-1995 MHz y 2500-2530 / 2620-2650 MHz para la prestación de servicios de Acceso Inalámbrico (Licitación No. IFT-10).
[2] Artículo 54 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.
