Álvaro Guzmán Gutiérrez*
Ante la intensa polémica que se ha dado ante un tema controvertido y cuestionado como es el Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil[1] (PANAUT), se pretende sumar una valoración jurídica al debate público sobre una acción que impacta de manera general a toda la población con motivo de esta obligación vinculada con servicios de telecomunicaciones móviles.
El 16 de abril de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión que crea el PANAUT a cargo del Instituto Federal de Telecomunicaciones cuya finalidad es contar con una base de datos con información de usuarios de servicios de telefonía móvil con el objeto de colaborar con las autoridades competentes en materia de seguridad y procuración de justicia en asuntos relacionados con la comisión de delitos.
Esta modificación entró en vigor al día siguiente de su publicación, sin embargo, la instrumentación e implementación del PANAUT está condicionada a la emisión de reglas específicas de carácter administrativo que deberá expedir el IFT en el plazo de 180 días naturales será establecer los procedimientos, requisitos y condiciones técnicas-operativas para la instalación y regulación de dicho padrón. No obstante, en la reforma se crearon obligaciones y directrices que desde ya deben observarse en la implementación y operación del PANAUT.
La exposición de motivos de la iniciativa señala que la creación del PANAUT y la existencia de sanciones en la operación del mismo permitirá tener registro y control de líneas que en caso de que sean utilizadas de manera contraria a fines lícitos podrán ser entregados los datos correspondientes a las autoridades competentes en la persecución e investigación de los delitos. Asimismo, la iniciativa señala que el registro y control de las líneas telefónicas móviles deberá iniciarse desde el momento de su adquisición del equipo o contratación del servicio, pues ello puede “aportar datos inherentes al usuario, la supervisión por parte del concesionario, así como la vigilancia por parte de la autoridad competente, mediante un sistema informático”.
En términos generales, las modificaciones legales mencionadas señalan:
- El registro de una línea móvil en el PANAUT presume la existencia de la misma, su pertenencia a la persona que aparece en aquél como titular, así como la validez de los actos jurídicos que se relacionan con la prestación del servicio, salvo prueba en contrario. Asimismo, se agrega que presunción se realiza de conformidad con el artículo 20, Apartado B, fracción I de la Constitución, léase la presunción de inocencia.
- El registro del número de una línea móvil en el PANAUT es obligatorio para el usuario quien deberá proporcionar identificación oficial, comprobante de domicilio y datos biométricos para la activación del servicio conforme a las reglas emitidas por el Instituto. Correlativamente, los concesionarios o prestadores del servicio deberán recabar e ingresar dicha información para la integración del PANAUT y mantendrán la obligación de registrar la información relativa a altas, bajas, y demás movimientos asociados a una la línea para actualizar el registro.
- El registro de líneas telefónicas móviles que ya encuentran en operación cuentan con un plazo de dos años para quedar registradas en el PANAUT, de no cumplirse esto, se ordenará su cancelación por no haber sido identificadas o registradas por los usuarios o clientes. En el caso de los nuevos usuarios, su registro deberá quedar a los 6 meses después de que el Instituto emita las reglas específicas de operación.
Para la teoría de los derechos con una perspectiva garantista y democrática, la presunción de inocencia es un derecho fundamental, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la literatura jurídica, sin ser propiamente el espacio para ello, convendría dejar la reflexión sobre si presunción legal (iuris tantum) en el proceso penal es compatibles con el derecho a la presunción de inocencia o, por oposición, implica una inversión en la carga de la prueba que desplaza a la persona imputada la de probar su inocencia.
Nuestro sistema constitucional estado construido sobre la premisa de colocar a la persona como centro de la acción política de una sociedad. El texto del artículo 1° constitucional señala que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. El reconocimiento de los derechos humanos encuentra su razón última en los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de todas las personas y busca posibilitar que todas las personas desarrollen su propio plan de vida.
No obstante, en un estado democrático todos los derechos son susceptibles de sufrir medidas restrictivas si se advierte que son necesarias para garantizar derechos y libertades de terceros o para cumplir con condiciones adecuadas de convivencia social.
La cuestión natural por resolver es: ¿qué se considera una restricción legítima? Desde ahora debe manifestarse que la invocación del orden público, seguridad nacional, seguridad pública, bien común, etc. resulta insuficiente para aceptar per se una restricción a derechos fundamentales.
El reconocimiento que hace nuestra Constitución en el artículo 6° del derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e internet no es una referencia normativa aislada, se trata de tener una pieza ancla en el texto fundamental para que se promueva, respete, proteja y garantice este acceso a la sociedad del conocimiento en un ambiente de democracia constitucional. Las tecnologías de la información y los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones son herramientas habilitadoras en entornos democráticos porque contribuyen a la participación social y al desarrollo económico; incentivan las libertades de expresión y difusión, el acceso a la información y potencializan el crecimiento económico, la competitividad, la educación, la salud, la seguridad, la difusión de ideas y la cultura, etc.
En este sentido, la obligatoriedad de registrar una línea telefónica móvil en el PANAUT con datos personales, incluidos datos biométricos, bajo la premisa de que si no se realiza el registro se ordenará la cancelación del servicio debe pasar por un estricto escrutinio para determinar su legitimidad, es lo que exige la adopción de una medida legislativa de esta naturaleza. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en diversos pronunciamientos ha definido que una restricción legal a un derecho puede considerarse válida si cumple con los siguientes criterios[2]: i) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; ii) ser adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; iii) ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad; y iv) ser proporcional justificada en razones constitucionales. Si la restricción no cumple con todos estos criterios no puede ser considerada legítima y debe ser expulsada del orden jurídico por violación a los derechos humanos.
- Finalidad constitucionalmente legítima
Los fines que pueden fundamentar la restricción tienen muy diversa naturaleza: valores, intereses, bienes o principios que el Estado legítimamente puede perseguir. En este orden de ideas, los derechos fundamentales, los bienes colectivos y los bienes jurídicos garantizados como principios constitucionales, constituyen fines que legítimamente fundamentan la intervención del legislador en el ejercicio de otros derechos.
Con independencia de las expresiones que se utilizaron durante el proceso legislativo como es la finalidad de “aportar datos inherentes al usuario, la supervisión por parte del concesionario, así como la vigilancia por parte de la autoridad competente, mediante un sistema informático”, se puede advertir que el objetivo de la creación y operación del PANAUT es contar con herramientas en materia seguridad pública y persecución de los delitos.
El artículo 21, noveno párrafo de la Constitución dispone que la seguridad pública es una función del Estado a cargo de la Federación, las entidades federativas y los Municipios, cuyos fines son salvaguardar la vida, las libertades, la integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir a la generación y preservación del orden público y la paz social, de conformidad con lo previsto en esta Constitución y las leyes en la materia.
En este sentido, podemos señalar que las normas que crean y definen las directrices para la operación del PANAUT tienen fines legítimamente reconocidos en la Constitución, por lo que cumple con este criterio.
- Idoneidad de la medida
Debe analizarse si la medida impugnada tiende a alcanzar en algún grado los fines perseguidos por el legislador. En este sentido, el examen de idoneidad presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador.
Por supuesto que la historia y experiencia de la creación en 2009 del Registro Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil[3] (RENAUT) es una referencia obligada e ineludible. Durante su efímera existencia no se documentó evidencia de reducción en la incidencia delictiva vinculados con equipos o servicio móviles de telecomunicaciones como extorsión o secuestro, esto con independencia de la suerte que tuvo la base de datos en su comercialización. Ante lo infructuoso de sus intenciones, el RENAUT fue eliminado por decreto legal el 17 de abril de 2012. De acuerdo con esta experiencia se tiene que el registro de la tarjeta SIM[4], que es la que está asociada a un número telefónico, no inhibe la comisión de delitos de alto o bajo impacto, e incluso debe resaltarse que pocos países han adoptado este mecanismo.
Socialmente puede sostenerse que, en términos lógicos de expectativas de razón práctica, las personas que comentan actos ilícitos o reprobables no utilizaran líneas telefónicas ni fijas ni móviles para sus propósitos. Más aún, podrán recurrir a técnicas para suplantar identidades (robo o clonación de tarjetas SIM) y utilizar indebidamente otros equipos o líneas telefónicas de terceros, e incluso, una práctica válida podría ser el empleo de tarjetas asociadas a números telefónicos de otros países, o bien, que la llamada provenga de un servicio de telefonía IP[5].
Bajo esta premisa, difícilmente puede sostenerse que la obligación de registrar una línea de telefonía móvil en el PANAUT y su eventual cancelación en caso de no haberlo hecho, satisfaga el criterio de la idoneidad de medida, pues ésta bajo una óptica de lo razonable no logra cumplir el propósito del legislador, ni en un grado menor por la complejidad técnica y operativa del registro y control de más de 126 millones de líneas móviles en nuestro país.
- Necesidad de la medida
En esta evaluación se requiere analizar si la medida es necesaria o si, por el contrario, existen medidas alternativas que también sean idóneas pero que afecten en menor grado el derecho fundamental, se requiere evaluar su nivel de eficacia, rapidez, probabilidad o afectación material de su objeto. En este examen de necesidad puede evaluarse y ponderar aquellas medidas que el legislador consideró adecuadas para situaciones similares.
A este respecto la consecuencia de cancelar una línea telefónica móvil por no registrar la información correspondiente en el PANAUT no cumple con este estándar dado que la propia LFTR ha impuesto obligaciones a los prestadores de servicios que tienen como finalidad el mismo objetivo, prevenir e investigar la comisión de delitos. Las obligaciones legales a cargo de los concesionarios diferentes al PANAUT consisten en atender los requerimientos de información de las instancias de seguridad y procuración de justicia; localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil; registro de datos de comunicaciones; suspensión del servicio de los dispositivos o equipos o terminales móviles reportados como robados o extraviados; cancelación o anulación de manera permanente de las señales de telefonía celular, de radiocomunicación o de transmisión de datos o imagen dentro del perímetro de centros o establecimientos penitenciarios; o incluso, la adopción del número único armonizado a nivel nacional para la prestación de servicios de emergencia y de la prioridad de las comunicaciones en casos de emergencia.
Esto significa que la cancelación o negativa de prestación de los servicios de telefonía móvil no es la única medida posible para instrumentar el RENAUT como herramienta de combate a la comisión de delitos y para su investigación y persecución. Se cuenta con medidas alternativas que podrían calificarse de idóneas en materia de seguridad pública y que a su vez intervienen con menor intensidad al derecho de los usuarios a contar en todo momento con servicios de telecomunicaciones. En tal sentido, al estimarse que existen medidas alternativas a la restricción del servicio y por tanto, de los derechos de acceso a las tecnologías de la información por medio equipos móviles debe concluirse que la medida elegida por el legislador es inconstitucional.
- Proporcionalidad en sentido estricto
En esta etapa se realiza un balance o ponderación entre dos principios que compiten en un caso concreto. Dicho análisis requiere comparar el grado de intervención en el derecho fundamental que supone la medida legislativa examinada, frente al grado de realización del fin perseguido por ésta. En tal contexto, la cancelación de las líneas telefónicas o la no provisión de servicios de acceso a una línea telefónica móvil será constitucional si el mecanismo de procuración de justicia en su realización es mayor a dicha restricción.
La cancelación de servicios de telefonía móvil por la falta de registro representa una medida excesiva y desproporcionada que afecta directamente el derecho de las personas a contar con acceso a servicios de telecomunicaciones, banda ancha e internet. La afectación o intervención en derecho puede calificarse de grave mientras que la realización de un derecho de la sociedad abstracto no constituye una medida idónea y necesaria consecuentemente tampoco implica una realización óptima en materia de seguridad pública. En todo caso, podría estimarse que traería consigo una realización baja del derecho de la sociedad a contar con instancias y mecanismos de investigación y persecución de delitos eficaces y profesionales. La proporcionalidad en estricto sentido supone que la restricción no sólo logre o cumpla el objetivo planteado sino que lo consiga afectando en la menor medida posible el goce del derecho restringido; se trata de una cuestión de grado de la restricción.
En este caso, la cancelación o negativa de acceso a los servicios de telecomunicaciones móviles debería guardar correspondencia con la finalidad deseada en materia de investigación y procuración de justicia, lo cual no sucede, aunque se trata de un interés o derecho legítimamente tutelado. Debe tenerse presente que un objetivo constitucional no puede lograrse a costa de una restricción innecesaria o desproporcionada a otros derechos igualmente reconocidos que reclaman su propia protección y tutela.
Una vez realizado el test se concluye que estas medidas legislativas no cumplen con los criterios de idoneidad, necesidad y menos aún, el de proporcionalidad ya que no basta contar exclusivamente con una finalidad constitucionalmente válida, por tanto, la negativa de acceso al servicio de telefonía móvil como derecho fundamental no puede considerarse una medida legítima y, por tanto, el cauce que deberá tomar será su salida del sistema normativo por su carácter restrictivo o violatorio de derechos humanos.
- Datos biométricos
El test de razonabilidad realizado nos lleva por inercia argumentativa a una valoración consecuente respecto de los datos biométricos que se prevé incorpore el PANAUT y que serán definidos en las reglas específicas del Instituto. En efecto, las personas tienen derecho a que se identidad y sus datos personales sean protegidos desde su recopilación u obtención. Al tratarse de datos personales sensibles su obtención exige una causa justificada o legítima para soportar el escrutinio estricto para determinar su constitucionalidad. De este modo, como se concluyó en el apartado anterior, el sistema normativo que da nacimiento al PANAUT no tiene una causa legítima por lo que la recopilación, registro y conservación como acciones derivadas no tienen asidero constitucional.
En efecto, el Convenio 108 para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, firmado por México, establece la obligación que tienen los Estados de i) obtener y tratar leal y legítimamente los datos personales; ii) obtener datos únicamente para finalidades determinadas y legítimas; ii) solicitar solamente aquellos datos que resulten adecuados, pertinentes y no excesivos; iii) obtener datos exactos; iv) conservarlos bajo una forma que permita la identificación de las personas por el tiempo estrictamente necesario; y, v) tomar medidas de seguridad apropiadas para la protección de los datos.
Como se sabe, el parámetro de regularidad constitucional nos conduce a revisar estas referencias internacionales que forman parte del sistema jurídico mexicano. Ahora bien, con base en el test de proporcionalidad para medir el carácter restrictivo de las medidas legislativas se concluye que el Convenio 108 citado no se ve cumplido ni observado, pues no debe desconocerse que la legitimidad de las medidas constituye una premisa fundamental para un estado democrático de derecho.
- Diseño constitucional del IFT
Finalmente, y no por ello menos relevante, existe una cuestión de diseño constitucional que se ve impactada con el creación, operación y actualización del PANAUT. De acuerdo con el artículo 28 constitucional, nuestro país para atender las necesidades propias de una era tecnológica y digital, introdujo un modelo innovador de ingeniería constitucional, bajo este manto se creó el Instituto Federal de Telecomunicaciones con carácter autónomo para regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión sobre la base de criterios científicos y técnicos para lograr una eficiencia y al mismo tiempo que un espacio óptimo para el ejercicio de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información. Más aún, el propio artículo 28 constitucional que en el cumplimiento de su objeto deberá garantizar lo establecido en los artículos 6° y 7° de la propia Constitución, léase promover la penetración y máxima cobertura de los servicios públicos de telecomunicaciones y radiodifusión.
La restricción a que nos hemos referido representa una tarea legal que no es compatible con el encargo constitucional que tiene el Instituto; su filosofía es habilitar el ejercicio de derechos vinculados con las tecnologías de la información para que la sociedad cuente con herramientas técnicas y sociales para mejorar sus condiciones de vida. La mecánica de instalar e implementar el RENAUT con la premisa de cancelar o no brindar el servicio no pasa el test de proporcionalidad que brinda la legitimidad necesaria para que una política tenga eficacia y operación y sobre todo responsa a las necesidades de la sociedad.
Nos encontramos ante un choque de normas y principios que a través de diferentes procedimientos de carácter constitucional, serán presentados, estudiados y en su momento, resueltos por la máxima instancia jurisdiccional en nuestro país, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Corresponderá a ésta determinar la validez o modulación de las medidas utilizando dos herramientas interpretativas cuya aplicación resulta obligatoria cuando se está frente a una cuestión de derechos humano: la interpretación conforme y el principio por personae.
*Profesor de la División de Estudios de Posgrado en la Facultad de Derecho-UNAM
[1] El artículo 180 Ter de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión dispone:
Artículo 180. El Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil contendrá, sobre cada línea telefónica móvil, la información siguiente:
I. Número de línea telefónica móvil;
II. Fecha y hora de la activación de la línea telefónica móvil adquirida en la tarjeta SIM;
III. Nombre completo o, en su caso, denominación o razón social del usuario;
IV. Nacionalidad;
V. Número de identificación oficial con fotografía o Clave Única de Registro de Población del titular de la línea;
VI. Datos Biométricos del usuario y, en su caso, del representante legal de la persona moral, conforme a las disposiciones administrativas de carácter general que al efecto emita el Instituto;
VII. Domicilio del usuario;
VIII. Datos del concesionario de telecomunicaciones o, en su caso, de los autorizados;
IX. Esquema de contratación de la línea telefónica móvil, ya sea pospago o prepago, y
X. Los avisos que actualicen la información a que se refiere este artículo.
Para efectos de este artículo, se entenderá como tarjeta SIM al dispositivo inteligente desmontable utilizado en los equipos móviles, con objeto de almacenar de forma segura la clave de servicio del suscriptor usada para identificarse ante determinada red.
[2] Véanse los criterios jurisprudenciales derivados del amparo en revisión 237/2014.
[3] Con fecha 9 de febrero de 2009 se publicó en el DOF una reforma legal con el fin de crear el RENAUT y establecer ciertas obligaciones a cargo de los concesionarios y comercializadoras de telefonía móvil para coadyuvar con las autoridades competentes en el combate del uso indebido por parte de los Usuarios de Telefonía Móvil para la comisión de diversos delitos.
El RENAUT tenía por objeto la identificación de los Usuarios y el Registro de Altas y Bajas de sus Líneas Telefónicas. Su administración era responsabilidad de la Secretaría de Gobernación a través del RENAPO con el apoyo de los Proveedores de Servicios.
[4] Dispositivo inteligente desmontable utilizado en los equipos móviles, con objeto de almacenar de forma segura la clave de servicio del suscriptor usada para identificarse ante determinada red.
[5] Voz sobre IP la señal de voz se digitaliza en paquetes de datos y se envía por internet.
